2016年法碩聯(lián)考（法學(xué)）專業(yè)課真題詳解及考試規(guī)律分析

　　2016考研法碩聯(lián)考（法學(xué)）已經(jīng)結(jié)束了，跨考教育邀請到北大法理學(xué)博士陳老師為考生作法碩（法學(xué)）真題詳細解析。本文解析主要內(nèi)容為2016年法碩（法學(xué)）專業(yè)課真題，并在結(jié)尾處簡單提醒2016考生復(fù)試要點及2017備考要點。

　　一、整體評價

　　1、難度適中，穩(wěn)中有升

　　2、規(guī)律再現(xiàn)，預(yù)測得當(dāng)

　?。?）重者恒重

　?。?）熱門必考

　?。?）綜合創(chuàng)新

　　二、各科題型和分值分布圖

　　三、考察規(guī)律一：重者恒重及示例

　　1、刑法學(xué)（以歷年的主觀題為例）

　　3、民法學(xué)（以近年真題的主觀題為例）

　　四、考察規(guī)律二：熱門必考及示例

　　1、民法學(xué)

　　商業(yè)秘密及其特征（簡答題）

　　商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略等。其中，不為公眾知悉，是指該信息不能從公開渠道直接獲?。荒転闄?quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，是指該信息具有可確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。

　　1、非公開性。第一，商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉，而其他知識產(chǎn)權(quán)都是公開的，對專利權(quán)甚至有公開到相當(dāng)程度的要求。

　　2、非排他性。第二，商業(yè)秘密是一項相對的權(quán)利。商業(yè)秘密的專有性不是絕對的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，他們就和第一個人有著同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息。

　　3、利益相關(guān)。第三，能使經(jīng)營者獲得利益，獲得競爭優(yōu)勢，或具有潛在的商業(yè)利益。

　　4、期限保護。第四，商業(yè)秘密的保護期不是法定的，取決于權(quán)利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術(shù)秘密可能由于權(quán)利人保密措施得力和技術(shù)本身的應(yīng)用價值而延續(xù)很長時間，遠遠超過專利技術(shù)受保護的期限。


　　附條件的民事行為（簡答題）

　　附條件民事法律行為是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中設(shè)立一定的事由作為條件，以該條件的成就與否（是否發(fā)生）作為決定該民事法律行為效力產(chǎn)生或解除根據(jù)的民事法律行為。民法通則第62條的規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”在附條件民事法律行為中，所謂條件就是當(dāng)事人所約定的，具有民事法律行為產(chǎn)生或者終止法律效力的客觀情況。它屬于法律事實的范疇。

　　1．條件應(yīng)當(dāng)是尚未發(fā)生的事實，即具有未來性，如果當(dāng)事人約定的事實在實施民事法律行為時已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生，則不構(gòu)成民事法律行為的所附條件。

　　2．條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在約定時不知道其將來是否發(fā)生，即具有或然性，如果當(dāng)事人在約定之時確知其在將來必須發(fā)生或者必須不發(fā)生的事實，則均不是民事法律行為的所附條件。

　　3．條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人依其意志所選擇的事實，即具有意定性。如果是法律規(guī)定的條件則不屬于民事法律行為的所附條件。

　　4．條件應(yīng)當(dāng)是符合法律要求的事實，即具有合法性。因此，當(dāng)事人作為條件所約定的事實就不得違反法律規(guī)范的強制性規(guī)定，也不得有悖于社會公共利益和社會公德。正如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第75條規(guī)定的，附條件的民事行為所附條件違背法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定該民事行為無效。

　　5．條件應(yīng)當(dāng)是約定用于限制民事法律行為效力的事實，即具有特定的目的性，從而，如果當(dāng)事人約定的事實是為了其他目的，則不屬于民事法律行為的所附條件。


　　2、刑法學(xué)

　　瀆職罪（簡答題）

　　瀆職罪是指國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國家機關(guān)的正?；顒?，損害公眾對國家機關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正性的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。刑法規(guī)定瀆職罪是為了保護國家機關(guān)的正常活動以及公眾對國家機關(guān)工作人員職務(wù)活動客觀公正性的信賴。

　　主體要件：

　　瀆職罪的犯罪主體限定為國家機關(guān)工作人員。國家機關(guān)包括權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和軍事機關(guān)。黨委、政協(xié)、企事業(yè)單位、群團組織都不屬國家機關(guān)范疇，司法實務(wù)中出現(xiàn)了協(xié)管、協(xié)警及治安聯(lián)防人員受國家機關(guān)的委托從事公務(wù)的現(xiàn)象。全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的立法解釋規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定的司法解釋中將國家機關(guān)工作人員作了進一步的擴大解釋：在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員視為國家機關(guān)工作人員。

　　客體要件：

　　瀆職罪侵犯的客體是國家機關(guān)的正?；顒印覚C關(guān)包括權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和軍事機關(guān)。

　　主觀要件

　　瀆職罪的主觀方面大多數(shù)出于故意，少數(shù)出于過失。故意與過失的具體內(nèi)容因具體犯罪不同而不同。本章犯罪沒有目的犯。

　　客觀要件

　　瀆職罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，致使國家和人民利益遭受重大損失的行為。



　　刑法概念和特征（簡答題）

　　刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟上的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)負何種刑事責(zé)任，并給予犯罪嫌疑人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總稱。刑法有廣義與狹義刑法之分。廣義刑法是一切刑事法律規(guī)范的總稱，狹義刑法僅指刑法典，在我國即《中華人民共和國刑法》。與廣義刑法、狹義刑法相聯(lián)系的，刑法還可區(qū)分為普通刑法和特別刑法。普通刑法指具有普遍使用效力的刑法，實際上即指刑法典。特別刑法指僅使用于特定的人、時、地、事（犯罪）的刑法。在我國，也叫單行刑法和附屬刑法。

　　1．刑法在保護的利益與調(diào)整的對象上，比較廣泛。

　　2．刑法的任務(wù)以及實現(xiàn)任務(wù)的方法不同于其他法律部門。

　　3．刑法的強制力程度較其他法律的強制力程度嚴厲得多


　　五、考察規(guī)律三：綜合創(chuàng)新及示例

　　1、民法學(xué)

　　公示公信原則（論述題）

　　(1)公示、公信原則是物權(quán)法的基本原則之一。公示是指以一定的方式使公眾知悉物權(quán)變動的事實。公信是指物權(quán)變動符合法定公示方式的就具有可信賴的法律效力。依公信原則，物權(quán)的存在與變動公示的，即發(fā)生權(quán)利存在與變動的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負返還義務(wù)。公示、公信原則是針對基于法律行為的物權(quán)變動而設(shè)立的，在物權(quán)法中具有重要地位。在物權(quán)變動非基于法律行為而發(fā)生之時，這些物權(quán)變動的效果是依據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生，或是依據(jù)公權(quán)力發(fā)生，權(quán)利人無須通過公示方式來向外彰顯此種物權(quán)變動。

　　(2)物權(quán)變動的公示方式有兩種：不動產(chǎn)以登記為公示方式，動產(chǎn)以交付(占有)為公示方式。只有在物權(quán)變動的當(dāng)事人采取了公示方法后才能發(fā)生法律效力。以登記或交付作為物權(quán)變動方式的，會產(chǎn)生如下法律效果：其一，物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，即不動產(chǎn)物權(quán)變動未經(jīng)登記或動產(chǎn)物權(quán)變動未經(jīng)交付的，不發(fā)生物權(quán)變動的效力，更不能對抗善意第三人；其二，占有的權(quán)利推定效力，即動產(chǎn)物權(quán)經(jīng)過交付的，推定占有人對于占有物享有權(quán)利的效力；其三，登記的推定效力，即不動產(chǎn)物權(quán)經(jīng)過登記的，推定其登記狀態(tài)的物權(quán)與真實物權(quán)一致的效力。

　　(3)物權(quán)的公示具有保護交易中善意第三人的功能，即產(chǎn)生公信力的功能。物權(quán)法上的公信原則弱化了對物權(quán)人特別是所有權(quán)人的保護，然而，該原則保護了善意第三人的利益，使第三人在與他人交易時只需要信賴公示的內(nèi)容，而不需要了解公示內(nèi)容是否真實，對方是否真正享有權(quán)利。即使公示的權(quán)利并不存在，其從事的交易也受到保護，這極有利于維護交易的安全和秩序。當(dāng)然，公信原則也難免存在一定的缺陷，例如因錯誤登記、重復(fù)登記、權(quán)利轉(zhuǎn)移后未變更等現(xiàn)象時常發(fā)生，導(dǎo)致了登記的內(nèi)容可能與實際的權(quán)利不相符合，在此情形下嚴格采取公信原則，難免使真正的權(quán)利人蒙受損害。因此，有必要采取登記的實質(zhì)審查或國家賠償?shù)霓k法彌補公信原則的缺陷。

　　(4)公示、公信原則一方面宣示了物權(quán)的歸屬狀況，從而定紛止爭，維護財產(chǎn)靜的安全；另一方面，物權(quán)具有絕對性效力，所以必須通過一定的方式加以公示，從而維護公示方式的運用產(chǎn)生的信賴。如果物權(quán)法不采取公示、公信原則，必然導(dǎo)致經(jīng)濟秩序的混亂，極大地損害交易安全，最終影響經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。


　　【案例題】2015年5月7日，A公司法定代表人甲吩咐員工乙將一臺已損壞的舊電腦扔掉。乙將電腦扔到垃圾箱后，覺得與其扔了還不如修好賣掉，遂返回將電腦帶回家修好。乙的朋友丙得知上述情況后，在2015年6月5日找到乙，請求乙將電腦送給自己，乙答應(yīng)，并與丙約定一周后交付。丁聽說乙有一臺舊電腦，2015年6月8日向乙表示愿意以合理價格購買，乙當(dāng)即同意。因乙在電腦中的文件尚未完全備份，故雙方約定乙借用電腦三天，三天后再交付給丁。2015年6月9日，乙通知丙撤銷贈與。

　　根據(jù)上述材料，回答下列問題并說明理由。

　?。?）A公司是否喪失了電腦的所有權(quán)？

　?。?）乙是否有權(quán)撤銷贈與？

　?。?）丁是否取得了電腦的所有權(quán)？

　　(1)喪失。因為A公司委托甲拋棄電腦，甲實施了拋棄行為，所以喪失所有權(quán)。后甲又將電腦帶回，屬于先占。

　　(2)有權(quán)。因為贈與物在移交受贈人之前享有任人撤銷，本題中電腦尚未交付，所以可以撤銷。

　　(3)取得。動產(chǎn)買賣標的物所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移。本題中采用了占有改定的交付方式。所以所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。


　　2、刑法學(xué)

　　教唆犯的界定（論述題）

　　教唆犯是指教唆他人實行犯罪的人，即故意引起他人實行犯罪決意的人。成立教唆犯應(yīng)具備如下條件：

　　(1)行為人在主觀上具有使他人產(chǎn)生犯罪意圖和決心的故意，即唆使他人犯罪的故意。這種故意的內(nèi)容是明確的，即教唆人知道自己在教唆什么人犯什么罪。沒有明確的故意內(nèi)容，不能成立教唆犯；無意引起他人產(chǎn)生犯罪意圖的，更不能成立教唆犯。

　　(2)行為人在客觀上實施了教唆他人犯罪的行為。教唆行為通常表現(xiàn)為慫恿、誘騙、勸說、請求、收買、強迫、威脅等方式，唆使特定的人實施特定的犯罪。至于教唆行為是否實際引起被教唆人的犯罪意圖和決心，被教唆人是否實行了被教唆的犯罪，不影響教唆犯的成立。

　　(3)應(yīng)根據(jù)不同情況分別處理：

　　一是教唆已滿16周歲不滿18周歲的人犯任何罪，都應(yīng)當(dāng)照刑法典第29條第1款的規(guī)定從重處罰。因為刑法典第17條第1款規(guī)定："已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。"二是教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人，故意傷害致人死亡罪，應(yīng)當(dāng)對教唆犯從重處罰。因為我國刑法典第17條第2款規(guī)定：已滿14周歲不滿16周歲的人犯上列各罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

　　三是教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯我國刑法典第17條第2款規(guī)定以外之罪，以及教唆不滿14周歲的人犯任何罪，由于被教唆人未達法定刑事責(zé)任年齡，缺乏成為犯罪主體的條件，他們實施的刑法規(guī)定為犯罪的行為則不構(gòu)成犯罪;因而教唆者不能成為教唆犯，實際上他是把被教唆者當(dāng)作犯罪工具來達到自己的犯罪的目的，完全符合間接正犯的特征，應(yīng)當(dāng)按照間接正犯處理并從重處罰。

　　(4)被教唆的人沒有犯被教唆的罪是指教唆未遂，所謂教唆未遂，是指被教唆的人沒有犯被教唆的罪。具體包括三種情形：

　　一是被教唆者并沒有接受其教唆的犯罪意圖。二是被教唆者當(dāng)時接受了教唆犯關(guān)于犯甲罪的教唆，但實際上他實施的行為是乙罪，且乙罪與甲之間不存在重合關(guān)系。三是教唆犯對被教唆人進行教唆時，被教唆人已有實施該種犯罪的故意。


　　【案例題】甲謊稱邢某欠自己20萬元貨款未還，請乙?guī)兔?ldquo;要帳”。乙信以為真，答應(yīng)幫忙。二人遂強行劫持了邢某，駕車將其帶至外地一賓館捆綁起來，由乙看管。甲背著乙將邢某隨身佩戴的手表、項鏈等貴重物品搜走，并兩次給邢某的妻子打電話，勒索人民幣20萬元，稱不給錢就殺人。邢某趁甲不在告訴乙，自己并不欠甲一分錢，請求乙將自己放走。乙不相信，要邢某老實點，還抽了邢某一巴掌。

　　根據(jù)上述案情，回答下列問題并說明理由。

　?。?）甲的行為應(yīng)認定為何罪？

　?。?）乙的行為應(yīng)認定為何罪？

　?。?）甲、乙的行為是否構(gòu)成共同犯罪？

　　(1)甲的行為觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪處斷。

　　結(jié)合本案，應(yīng)當(dāng)定綁架罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋，行為人在綁架過程中又當(dāng)場劫取當(dāng)事人隨身攜帶的財物，同時觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪論處。甲在綁架邢某過程中，又將邢某隨身佩戴的手表、項鏈等貴重物品搜走，并兩次給邢某的妻子打電話，所以甲的行為觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪處斷。

　　(2)乙的行為構(gòu)成非法拘禁罪。

　　非法拘禁罪指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪論處，乙以幫甲要帳的名義非法拘禁邢某，所以構(gòu)成非法拘禁罪。

　　(3)甲、乙的行為在非法拘禁的故意范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪

　　甲是綁架的故意，而乙是非法拘禁的故意，所以二者在非法拘禁的故意范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

　　六、2016年復(fù)試及調(diào)劑注意事項

　　1、成績公布時間：2016年1月28日

　　2、復(fù)試及調(diào)劑時間：2016年3月初

　　3、注意事項：

　?。?）找好學(xué)長，弄到歷年真題，學(xué)會“碰瓷”

　　（2）關(guān)注系統(tǒng)，有的放矢，從內(nèi)部調(diào)劑到外部調(diào)劑

　?。?）不放棄，不拋棄，關(guān)注B區(qū)211等學(xué)校

　　七、2017年復(fù)習(xí)規(guī)劃和實施

　　1、確定目標，找到榜樣，有夢想

　　2、規(guī)劃時間

　?。?）基礎(chǔ)（2）強化（3）真題（4）沖刺

　　3、立即行動

　?。?）教材：《考試分析》高教社

　　（2）講義：《高分通關(guān)講義》

　　（3）真題：歷年真題或者分類真題解讀

　?。?）主觀題：加強主觀題的練習(xí)，必做50題。

　　（5）名師講解課程。