2017華東政法法學(xué)考研真題及參考答案：論述題第2題

　　考試科目代碼：801

　　考試科目：法學(xué)綜合

　　考試日期：2017年12月25日下午

　　四、論述題(每小題15分，共30分)

　　2.快的、滴滴、優(yōu)步的并購成為我國網(wǎng)約車市場的重要并購案，有人認(rèn)為這是經(jīng)營者集中。結(jié)合我國競爭法，試論述我國經(jīng)營者集中行為的控制的基本制度和法律適用的特殊規(guī)定。

　　【參考答案】

　　答：經(jīng)營者集中在各國法律中也被稱為企業(yè)合并或聯(lián)合、兼并、收購等。它不僅包括會(huì)計(jì)法與公司法關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移型的合并，還擴(kuò)大到一個(gè)企業(yè)能夠?qū)α硪粋€(gè)企業(yè)發(fā)生支配性影響的所有方式，包括持有其他公司的股份、取得其他企業(yè)的資產(chǎn)、受讓或承租其他企業(yè)全部或主要部分的營業(yè)或財(cái)產(chǎn)，與其他企業(yè)共同經(jīng)營或受其他企業(yè)委托經(jīng)營、干部兼任、直接或者間接的控制其他企業(yè)的人事任免等實(shí)現(xiàn)市場力量集中之目的的所有行為，即一個(gè)或者多個(gè)企業(yè)對(duì)其他企業(yè)全部或者部分獲得控制，從而導(dǎo)致持久的相互關(guān)系的一切可能性都是包括在內(nèi)的。

　　現(xiàn)行法關(guān)于經(jīng)營者集中的定義是以下三種類型。

　　(一)經(jīng)營者合并;

　　(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán);

　　(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。(3分)

　　經(jīng)營者集中行為進(jìn)行控制的基本制度和法律適用規(guī)定如下：

　　(一)事先申報(bào)制度(3分)

　　事先申報(bào)制度，是指各國反壟斷法對(duì)市場競爭具有重大影響的集中事項(xiàng)必須事先向主管機(jī)關(guān)進(jìn)行申報(bào)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　1.申報(bào)義務(wù)的來源。我國《反壟斷法》對(duì)大型的重要集中事項(xiàng)作出了必須申報(bào)的規(guī)定：(1)參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額超過100億人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;(2)參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

　　2.申報(bào)義務(wù)的豁免。主要包括以下情況：(1)參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;(2)參與集中的每個(gè)經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。

　　(二)調(diào)查與審查制度(3分)

　　審查程序包括集中審批機(jī)關(guān)對(duì)必要信息的調(diào)查取證、對(duì)于當(dāng)事人表達(dá)意愿的聽證以及進(jìn)行初步或者進(jìn)一步審查等階段。

　　我國《經(jīng)營者集中審查辦法》規(guī)定，在經(jīng)營者集中審查過程中，商務(wù)部可以召開聽證會(huì)進(jìn)行調(diào)查取證，聽取有關(guān)各方的意見。在聽證制度之外，還設(shè)立了“商談制度”，經(jīng)營者啟動(dòng)集中反壟斷審查時(shí)從申報(bào)開始的，申報(bào)前商談或聯(lián)系能夠增加反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)擬申報(bào)集中的事先了解，確保申報(bào)格式和內(nèi)容從一開始即滿足法律的完整性要求，并有助于雙方初步確認(rèn)集中的關(guān)鍵性議題和可能產(chǎn)生的競爭損害，為即將開展的反壟斷調(diào)查做準(zhǔn)備。

　　(三)審批與救濟(jì)制度(3分)

　　我國《反壟斷法》第29條規(guī)定，對(duì)于不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對(duì)競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。因此審批的結(jié)果分為三種：禁止、不予禁止、附條件不予禁止。

　　【答案解析】

　　本題是法綜經(jīng)濟(jì)法考題結(jié)合時(shí)事出題的一個(gè)典型。滴滴和優(yōu)步中國的合并、南車北車的合并、58和趕集的合并、美團(tuán)和大眾點(diǎn)評(píng)的合并等等均牽涉到反壟斷審查，從這個(gè)方面出題并不出乎意料，而答題也比較規(guī)范。基本知識(shí)點(diǎn)在12分左右，其余分?jǐn)?shù)就是個(gè)人的論述，是否沖分，邏輯是否嚴(yán)密，自己是否清晰，是否有條理‘文采如何等等!’