2015年中山大學經(jīng)濟法專業(yè)課考研真題（經(jīng)濟法A卷）

　　一、論述我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的構(gòu)成中經(jīng)濟法的地位與主要作用(40分)
　　法律體系是指，已過現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。目前我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系可劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴程序法七個法律部門。
　　經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。(5分)
　　經(jīng)濟法的地位，通常是指經(jīng)濟法在整個法律體系中有無自己的地位，以及具體位階如何的問題。
　　(1)從部門法的角度看經(jīng)濟法的地位5分
　　隨著人們認識的逐漸深入，我國學者認為經(jīng)濟法不僅有自己獨立的調(diào)整對象，而且所調(diào)整的主要是宏觀調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系。在明確界定了調(diào)整對象的情況下，按照傳統(tǒng)的部門法理論，經(jīng)濟法當然可以成為一個獨立的法律部門，在整個法律體系中當然可以有自己獨立的地位，并且是整個法律系統(tǒng)中日益重要的一個子系統(tǒng)。
　　(2)從法域的角度看經(jīng)濟法的地位5分
　　經(jīng)濟法是以在國家協(xié)調(diào)的本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系為調(diào)整對象的，這種經(jīng)濟關(guān)系屬于公法所調(diào)整的服從關(guān)系的范圍，而不屬于私法調(diào)整的平等關(guān)系的范圍。經(jīng)濟法規(guī)范是公法規(guī)范而不是私法規(guī)范，經(jīng)濟法屬于公法的范圍而不屬于私法的范圍，它也不是什么第三法域。
　　(3)經(jīng)濟法在相鄰關(guān)系中的地位5分
　　相鄰關(guān)系，是指經(jīng)濟法與其相鄰近部門法之間的關(guān)系，它所揭示的是經(jīng)濟法的外部關(guān)系。從總體上說，經(jīng)濟法作為公法中的一類規(guī)范的總稱，與憲法、行政法、刑法等傳統(tǒng)公法性規(guī)范在某些原理上存在著內(nèi)在的一致性。同時，經(jīng)濟法與司法規(guī)范也存在著一定的互補性，經(jīng)濟法的有效調(diào)整，在很大程度上要以私法調(diào)整所形成的私法秩序為前提和基礎(chǔ)。
　　經(jīng)濟法的作用
　　經(jīng)濟法的作用反映了其區(qū)別于其他法律部門的價值，其內(nèi)容載于保障和規(guī)范國家隊市場的介入。這種規(guī)范和確認起到了維護市場競爭秩序和促進國民經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的作用。
　　(1) 經(jīng)濟法保障國家介入市場的權(quán)力(10分)
　　經(jīng)濟法是確認國家具有干預經(jīng)濟的權(quán)力的部門法。經(jīng)濟法保障國家權(quán)力干預經(jīng)濟具體表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，國家對市場的介入以經(jīng)濟法律制度為合法依據(jù)。國家必須依法行使權(quán)力，沒有法律的明文規(guī)定，國家不能干預經(jīng)濟。第二，國家以非平等主體的身份參與市場。國家的非平等身份具體表現(xiàn)在經(jīng)濟法律關(guān)系中經(jīng)濟管理機關(guān)與經(jīng)營者之間的地位不平等。具有強制力的經(jīng)濟管理權(quán)力是國家實現(xiàn)其市場管理和宏觀調(diào)控職能所必需的，國家只有成為管理者而非平等交易主體才能發(fā)揮干預經(jīng)濟的作用。
　　(2)經(jīng)濟法規(guī)范國家介入市場的行為(10分)
　?、賴乙怨芾?、調(diào)控方式介入市場。我國長期以來實行計劃經(jīng)濟，國家曾以直接參與經(jīng)濟建設(shè)方式介入經(jīng)濟運行。經(jīng)濟法中所講的國家管理經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟時代的管理手段不同，不是直接經(jīng)營企業(yè)，國家干預經(jīng)濟應當以經(jīng)濟、法律手段為主，行政手段為輔。經(jīng)濟法作為調(diào)整具有社會公共性的經(jīng)濟管理關(guān)系的法律，強調(diào)國家對經(jīng)濟的適度干預，規(guī)范國家管理調(diào)控的方式。②經(jīng)濟法限制國家介入市場的程度。經(jīng)濟法的本質(zhì)是確認和規(guī)范國家干預市場，經(jīng)濟法不僅保障國家干預經(jīng)濟的權(quán)力還規(guī)范制約國家介入經(jīng)濟的范圍，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：A 維護市場經(jīng)營主體的合法權(quán)益，B 禁止限制市場經(jīng)營主體的合法權(quán)益。

　　二、論述我國全國人民代表大會的性質(zhì)與權(quán)力(30分)
　　性質(zhì)：全國人民代表大會是中華人民共和國最高國家權(quán)力機關(guān)。這是現(xiàn)行憲法對全國人大性質(zhì)作出的明確規(guī)定。具體而言，這一規(guī)定包括三層含義：(10分)
　　(1)全國人大是人民代表機關(guān)。第一，全國人大是由人民選舉產(chǎn)生的代表所組成的。正如憲法第59條規(guī)定：全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市和軍隊選出的代表組成。第二，全國人大代表這全國人民的意志和利益。全國人大由全國人民在普選基礎(chǔ)上產(chǎn)生的代表組成。所以只有它能夠集中代表全國各族人民的意志和利益，行使國家立法權(quán)和決定國家的一切重大問題。
　　(2)全國人大是國家立法機關(guān)。全國人大最高權(quán)力機關(guān)這一性質(zhì)首先是通過立法權(quán)來實現(xiàn)的。憲法第58條規(guī)定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權(quán)。
　　(3)全國人大是最高國家權(quán)力機關(guān)。一方面，全國人大作為最高國家權(quán)力機關(guān)，代表全體人民在全國范圍內(nèi)，全面獨立地形式國家統(tǒng)治權(quán)，包括立法權(quán)、重大事務決策權(quán)、人事權(quán)、預算權(quán)和政府監(jiān)督權(quán)等等在國家體系中居于最高地位。其他國家機關(guān)，包括國家主席、國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院都不能高于全國人大，也不能與之并列。正如憲法第3條規(guī)定：國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。另一方面，全國人大與地方各級人大構(gòu)成了我國的權(quán)力機關(guān)系統(tǒng)在這個系統(tǒng)中，全國人大地位是最高的。
　　權(quán)力：從理論上講，全國人大是最高權(quán)力機關(guān)，其權(quán)力應該是統(tǒng)一的，任何其他國家機關(guān)的權(quán)力只能由它來授予。然而，在實踐中，中央國家機關(guān)是存在合作分工的，各司其職。因此，全國人大行使的職權(quán)也存在一定的范圍。根據(jù)我國憲法規(guī)定，全國人民代表大會主要行使以下職權(quán)：
　　(1)立法權(quán)。我國憲法規(guī)定，全國人大和全國人大常委會行使國家立法權(quán)。全國人大的立法權(quán)包括兩方面：一是修改憲法。憲法是國家的根本大法，只有作為國家最高權(quán)力機關(guān)的全國人大才有權(quán)加以修改。二是制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他基本法律?；痉芍饕侵?ldquo;刑事的、民事的和國家機構(gòu)的法律，公民你基本權(quán)利義務的立法、重要的經(jīng)濟立法，以及關(guān)于公務員制度和司法訴訟制度方面的立法。這些法律涉及整個國家生活中最基本的問題，關(guān)系到全國各族人民的根本利益，必須由全國人大來制定和修改。(5分)
　　(2)人事任免權(quán)。人事任免權(quán)，指全國人大及其常委會對國家機關(guān)領(lǐng)導人及其組成人員選舉、決定、任命、罷免等權(quán)力。我國憲法第62條規(guī)定，全國人大有權(quán)選舉中華人民共和國主席、副主席根據(jù)中華人民共和國主席的提名，決定國務院總理的人選;根據(jù)國務院總理的提名，決定國務院副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的人選;選舉中央軍事委員會主席;根據(jù)中央軍事委員會主席的提名，決定中央軍事委員會其他組成人員的人選;選舉最高人民法院院長;選舉最高檢察院檢察長;憲法第63條規(guī)定，全國人大有權(quán)罷免中華人民共和國主席、副主席;國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長;中央軍事委員會主席和中央軍事委員會其他組成人員;最高人民法院院長;最高人民檢察院檢察長。對于憲法第63條規(guī)定的罷免案由全國人大主席團或三個以上代表團或1/10以上的代表提出，罷免案由主席團審議后，提請大會全體會議審議，經(jīng)全體代表的過半數(shù)同意即獲通過。(5分)
　　(3)重大事務決定權(quán)。我國憲法規(guī)定，全國人大有權(quán)審查批準國民經(jīng)濟和社會計劃以及計劃的執(zhí)行情況的報告;審查和批準國家預算和預算執(zhí)行情況的報告;批準省、自治區(qū)、直轄市的建置;決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度;決定戰(zhàn)爭與和平問題;其他應當由全國人大行使的、決定國家重大事項的問題。(5分)
　　(4)監(jiān)督權(quán)。我國憲法規(guī)定，全國人大常委會對全國人大負責并報告工作，全國人大有權(quán)改變或撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定;國務院對全國人大負責并報告工作;中央軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察院對全國人大負責。依據(jù)《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》規(guī)定，全國人大行使監(jiān)督權(quán)的形式主要有：聽取和審計國民經(jīng)濟計劃和社會發(fā)展計劃、預算的執(zhí)行情況報告，聽取審議審計工作報告;法律法規(guī)實施情況的檢查;規(guī)范性文件的備案審查;詢問和質(zhì)詢;特定問題調(diào)差;撤職案的審議和決定等。(5分)
　　(5)應當由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)。全國人大是我國最高國家權(quán)力機關(guān)，根據(jù)憲法和法律，凡屬國家最高權(quán)力機關(guān)行使的職權(quán)，都由全國人大行使。這是全國人大最高權(quán)力機關(guān)地位的體現(xiàn)。

　　三、論述實行緊急避險的合法性條件(40分)
　　緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。(5分)其合法性條件包括：(每個條件7分)
　　(1)必須發(fā)生了現(xiàn)實危險
　　必須發(fā)生了現(xiàn)實危險，是指法益處于客觀存在的危險的威脅之中，或者說，法益處于可能遭受具體損害的危險之中。危險的來源有：大自然的自發(fā)力量造成的危險;動物的襲擊造成的危險;疾病等特殊情況形成的危險;人的危害行為造成的危險等等。但現(xiàn)實的危險不包括職務上，業(yè)務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險。如執(zhí)勤的人民警察在面臨罪犯對自己進行侵害時，不能進行緊急避險。另外，如果事實上并不存在危險，而行為人誤以為存在危險，實施所謂避險行為的，屬于假想避險。對于假想避險，適用假想防衛(wèi)處理原則。
　　(2)必須是正在發(fā)生的危險
　　現(xiàn)實危險正在發(fā)生時，才能實行避險行為。危險正在發(fā)生，是指危險已經(jīng)發(fā)生或迫在眉睫并且尚未消除，其實質(zhì)是法益正處于緊迫的威脅之中，這要根據(jù)當時的具體情況進行綜合判斷。在危險尚未發(fā)生或已經(jīng)消除的情況下實行避險的，屬于避險不適時，適用防衛(wèi)不適時的處理原則。
　　(3)必須處于不得已損害另一法益
　　必須處于不得已，是指在法益面臨正在發(fā)生的危險時，沒有其他合理辦法可以排除違憲，只有損害另一較小或同等法益，才能保護面臨危險的法益。
　　(4)關(guān)于避險意識
　　避險意識由避險認識與避險意志構(gòu)成。避險認識，是指行為人認識到國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險，認識到只有損害另一法益才能保護較大或同等法益，認識到自己的避險行為是保護法益的正當行為。避險意志，是指行為人處于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險的目的。
　　(5)必須沒有超過必要限度造成不應有的損害
　　由于緊急避險是用損害一種法益來保護另一種法益，故不允許通過對一種法益的無限制損害來保護另一法益，只能在必要限度內(nèi)實施避險行為。

　　四、簡述incoterms2010與incoterms2000相比較的主要不同點(40分)答到任意五個點即可，每個點8分
　　Incoterms來自于International Commercial Terms,全稱為 International Rules for the Interpretation of Trade Terms. 它的宗旨是為普遍使用中的國際貿(mào)易術(shù)語提供一套解釋的國際規(guī)則，以避免或減少各國不同解釋而出現(xiàn)的不確定性。它是國際商會制訂的，幾經(jīng)修改，最新的版本是2011年1月1日生效的<2010年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則>,即 Incoterms2010.主要不同如下：
　　(一)適用范圍
　　INCOTERMS 2000 規(guī)定適用于國際貨物銷售合同，而Incoterms 2010 則考慮到了一些大的區(qū)域貿(mào)易集團內(nèi)部貿(mào)易的特點，規(guī)定不僅適用于國際貨物銷售合同，也適用于國內(nèi)貨物銷售合同。并且，Incoterms 2010 在解釋買賣雙方義務時在幾處明確進出口商僅在需要時才辦理出口/進口報關(guān)手續(xù)和支付相應費用。
　　此外，國際商會此次還將Incoterms注冊成了商標(Incoterms 2010)，并提出了使用該商標的要求。
　　(二)分類方式的變化
　　Incoterms 1990首次采用按貿(mào)易術(shù)語首個字母的順序，將全部術(shù)語分為4組，并延用到INCOTEMRS 2000。Incoterms? 2010揚棄了這種做法，按照各貿(mào)易術(shù)語所適應的運輸方式分為兩大組：第一組為適合于任何或多種運輸方式的貿(mào)易術(shù)語;第二組為適合于海洋與內(nèi)河運輸?shù)馁Q(mào)易術(shù)語。適合于任何或多種運輸方式的貿(mào)易術(shù)語共7個，分別是：EXW(Ex Works)(工廠交貨)、FCA(free carrier)(貨交承運人)、CPT(carriage paid to)(運費付至目的地)、CIP(carriage and insurance paid to)(運費/保險費付至目的地)、 DAT(delivered at terminal)(目的地港站交貨)、 DAP(delivered at place)(目的地交貨)、DDP(delivered duty paid)完稅后交貨。適合于海洋與內(nèi)河運輸?shù)馁Q(mào)易術(shù)語共4個，分別是FAS(free alongside ship)(裝運港船邊交貨)、FOB(free on board)(裝運港船上交貨)、CFR(cost and freight)(成本加運費)、CIF(cost insurance and freight)(成本、保險費加運費)。Incoterms 1990按字母分組的術(shù)語強調(diào)了按組所體現(xiàn)的“交貨點”、“風險點”與“費用點”之間的“關(guān)鍵點”的重合與分離，但Incoterms? 2010的分類方式則強調(diào)了各種貿(mào)易所適合的運輸方式。這對于我國企業(yè)準確使用貿(mào)易術(shù)語尤為重要，我國先前的貿(mào)易實踐中，不考慮運輸方式而隨意采納FOB、CIF術(shù)語的情形占據(jù)主流。以所能適應的運輸方式而進行的貿(mào)易術(shù)語分組，將促使商人們在選擇貿(mào)易術(shù)語時將首要關(guān)注點集中于交易所欲采用的運輸方式，從而促進諸如FCA、CIP等術(shù)語的運輸，這也更貼切現(xiàn)代貿(mào)易的實踐。對我國的貿(mào)易商來說，也更貼近商業(yè)實踐：根據(jù)運輸方式選擇貿(mào)易術(shù)語，并逐步摒棄在集裝箱運輸方式下錯誤選擇FOB、CIF術(shù)語的做法。
　　(三)貿(mào)易術(shù)語類型的變化
　　Incoterms? 2010的顯著變化之一是以2個新的貿(mào)易術(shù)語DAT、DAP取代了Incoterms 2000的DAF、DES、DEQ和DDU術(shù)語。因而，Incoterms? 2010的貿(mào)易術(shù)語也從先前的13中減少為11種。新術(shù)語DAT(目的地港站交貨)，DELIVERED AT TERMINAL，是指賣方于指定目的港或目的地的指定港站，從到達運送工具一旦卸下的貨物交由買方處置時，即屬賣方交貨。 DAT術(shù)語主要是取代了先前的DEQ術(shù)語。DAT術(shù)語下，自到達指定目的地的運輸工具卸貨后將貨物交由買方處置之時，賣方完成交貨義務。 新術(shù)語DAP(指定目的地交貨)，DELIVERED AT PLACE，是指在指定目的地，將運到的運輸工具上準備卸載的貨物交由賣方處置之時，方完成交貨義務。 DAP取代了先前的DAF、DES、DDU術(shù)語。DAP術(shù)語下，賣方在指定的目的地做好卸貨準備并將貨物置于買方處置之下時，賣方完成交貨義務。
　　(四)義務分類的變化
　　Incoterms? 2010仍然將采取買賣雙方義務相對照的方式，將雙方的一般義務、費用、風險劃分、清關(guān)手續(xù)等義務劃分為10項， Incoterms? 2010的義務分類更為清晰、準確，并直觀地表達了Incoterms?2010對安全清關(guān)信息、交付單據(jù)和信息協(xié)助的關(guān)注。這也客觀地反映了交易做法的細節(jié)變化，確保Incoterms能夠與商業(yè)實踐保持一致。
　　(五)保險義務的合并
　　Incoterms 2000除了在A3/B3條規(guī)定了保險合同事宜外，還在A10/B10條第2款規(guī)定了提供保險信息的義務。但Incoterms? 2010將先前A10/B10條第2款規(guī)定的保險信息義務合并于A3/B3條的b款。將保險相關(guān)事宜統(tǒng)一規(guī)定在一個條款，顯然有助于實務界從業(yè)人員掌握并運用。
　　(六)導言作用的變化
　　Incoterms?2010在結(jié)構(gòu)上仍然保留了導言(Introduction)，但在各術(shù)語中不再援引導言。Incoterms? 2010強調(diào)：“導言就Incoterms? 2010各術(shù)語的使用與解釋提供總體性說明，但不構(gòu)成該些術(shù)語的組成部分。” 這有別于Incoterms 2000的做法。Incoterms 2000在各貿(mào)易術(shù)語中均援引導言，因而將導言事實上作為貿(mào)易術(shù)語的組成部分。
　　(七)風險劃分點的變化
　　FOB、CFR、CIF三個適用于海運和內(nèi)河水運的貿(mào)易術(shù)語，買賣雙方的風險劃分點發(fā)生了重大變化。業(yè)界所熟知的這三種術(shù)語以裝運港船舷(ship's rail)為風險劃分點的做法為Incoterms? 2010所摒棄。依照Incoterms? 2010的規(guī)定，F(xiàn)OB、CFR、CIF這三個術(shù)語的風險劃分點改為貨物裝上船為止(on board the vessel)。 國際商會對此變化指出：裝上船的“說法不僅更接近現(xiàn)代貿(mào)易的實況，且可避免風險存在想像中的垂直線上搖來晃去的陳舊概念。”對于其他術(shù)語，Incoterms? 2010保留了以交付點作為風險劃分點的一貫做法。但對于交付的含義，Incoterms? 2010并沒有界定清楚，Incoterms? 2010的導言對用語的解釋中指出：交付的“概念在貿(mào)易法和實務中具有多種含義，但是在Incoterms? 2010中，它用于描述貨物毀損滅失自賣方移轉(zhuǎn)于買方的地點。”
　　(八)連環(huán)貿(mào)易(String Sales)
　　Incoterms 2010 在FAS，F(xiàn)OB，CFR和CIF等幾種適用水上運輸?shù)男g(shù)語的指導性說明中，首次提及“String Sales”，在CPT和CIP的A3項中也有提及。
　　大宗貨物買賣中，貨物常在一筆連環(huán)貿(mào)易下的運輸期間被多次買賣，由于連環(huán)貿(mào)易中貨物由第一個賣方運輸，作為中間環(huán)節(jié)的賣方就無須裝運貨物，而是由“獲得”所裝運的貨物的單據(jù)而履行其義務，因此，新版本對此連環(huán)貿(mào)易模式下賣方的交付義務做了細分，也彌補了以前版本中在此問題上未能反映的不足。
 

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